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2024-11-13 08:56:41
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各類資質· 許可證· 備案辦理
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請人辦資質存在多種風險,主要包括以下方面:
經濟損失風險:在請人辦資質的過程中,可能會因為各種原因導致經濟上的損失。例如,支付了高額的代辦費用但最終未能成功辦理資質,或者在辦理過程中產生了不必要的額外費用。
勞動用工風險:根據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定,建筑施工等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。一旦出現工傷、勞動爭議,被借用企業就要承擔用人單位應承擔的責任。
稅務經濟風險:管理費可能被沒收,還會有因開票涉及的稅務經濟法律風險。同時,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定,承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得,被借用企業的“非法所得”往往就是收取的管理費。
工程質量風險:如果請人辦理的資質存在問題,或者辦理資質的企業不具備相應的能力,可能會導致工程出現質量問題,辦理資質的企業需要承擔連帶責任。
行政處罰風險:請人辦資質的行為可能面臨罰款、吊銷證書等行政處罰,嚴重者甚至可能面臨刑事風險。
以下是一些請人辦資質的常見風險案例:
在張敏律師辦理的一起案件中,馬老板委托一家公司代辦資質,并訂立代辦協議,約定代辦費用 10 萬,專業公司尋找有關建筑師納入企業的人才庫,約定一定時間后抽走,即僅做代辦使用,同時,專業公司也負責申報各類批文。馬老板支付五萬后,因專業公司進度太慢,故不愿支付后續款項,專業公司起訴到法院,最終法院判定代辦資質協議無效,馬老板不需要支付剩余款項,并且馬老板有權要求公司返還已支付的 5 萬元。
近日,民事庭調解了一起標的為 955000 元的建設工程施工合同糾紛的案件,原告借用被告資質中標了恒泰二期南街頭綠地建設項目工程。
為了規避請人辦資質的風險,可以采取以下措施:
完善協議:在與代辦公司簽訂協議時,要明確雙方的權利和義務,特別是對于可能出現的風險和責任的劃分。
要求繳納風險金:讓代辦方繳納一定的風險金,以保證其在辦理過程中的誠信和責任。
加強管理和監管:對代辦過程進行全程監督,確保其合法合規進行。
《中華人民共和國建筑法》第五條第一款規定,從事建筑活動應當遵守法律、法規,不得損害社會公共利益和他人的合法權益。第十二條規定,從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位,應當具備下列條件:…… (二)有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員…… 本案在不具備法律規定的專業技術人員的情況下,委托專業公司尋找具有相應資質人員掛靠在馬老板公司名下,且雙方明確約定掛靠人員僅供申報資質使用,并不在馬老板的公司上班,由此可以認定委托內容旨在規避法律關于建筑業從業資格的規定。實行從業資格許可,有利于確保從事建筑活動的單位和個人的專業素質,提高建筑工程的質量,確保建筑工程的安全生產。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定,承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得。
行業內普遍認為請人辦資質存在較大風險:
針對發行人(包括其重要子公司)主營業務資質的核查,向來是盡調過程中的一個重點。如果企業并未取得所從事業務的必要資質,或者存在超越已取得的資質開展業務的情形,那么該企業的營收、利潤將失去最基本的合法性基礎,持續盈利能力也就無從談起。
建筑企業必須取得咨詢、設計、造價、施工、監理等相應的企業資質,并在企業資質允許范圍內承接工程。而企業資質的獲得,就需要一定數量的注冊人員。
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