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借用資質(zhì)實際施工人的權(quán)力

內(nèi)容摘要：借用資質(zhì)實際施工人的定特點借用資質(zhì)的實際施工人是指不具備相應(yīng)施工資質(zhì)，通過借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義，與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施...

各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理

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借用資質(zhì)的實際施工人是指不具備相應(yīng)施工資質(zhì)，通過借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義，與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，并實際履行承包人義務(wù)的主體。其特點包括：

實際施工人是施工人，既可以是對整個建設(shè)工程進行施工的人，也可以是對部分建設(shè)工程進行施工的人，未進行實際施工的人不是實際施工人。
實際施工人如果直接與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，則屬于承包人、施工人，無須強調(diào)“實際”二字。
實際施工人同與其簽訂轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的承包人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間不存在勞動人事關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系。司法實踐中，對于在合法專業(yè)分包、勞務(wù)分包中的承包人不認定為實際施工人。
實際施工人是實際履行承包人義務(wù)的人，既可能是對整個建設(shè)工程進行施工的人，也可能是對建設(shè)工程部分進行施工的人。
實際施工人是指依照法律規(guī)定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設(shè)的主體，包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機構(gòu)、工頭等法人、非法人團體、公民個人等。
因?qū)嶋H施工人不具備施工資質(zhì)，不符合建筑施工最基本的要求，由此導(dǎo)致建筑工程質(zhì)量喪失保障，危及社會公共利益，也將使建筑市場秩序陷入混亂無序狀態(tài)。

借用資質(zhì)的實際施工人面臨諸多法律風(fēng)險：

借用資質(zhì)簽訂的施工合同無效。借用資質(zhì)簽訂的施工合同系無效合同，如給發(fā)包方造成經(jīng)濟損失，應(yīng)由被借用的出借人承擔(dān)。
對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。
借用資質(zhì)的實際施工人主張工程款的基礎(chǔ)法律關(guān)系是發(fā)包人和出借資質(zhì)的企業(yè)之間簽訂的施工合同，故實際施工人在爭議發(fā)生前就知道或者應(yīng)當(dāng)知道相關(guān)法律關(guān)系。
司法實踐中，對于借用資質(zhì)的實際施工人是否有權(quán)請求發(fā)包人支付工程款存在爭議。需要注意的是，借用資質(zhì)或者掛靠僅指實際施工人和有資質(zhì)的建筑企業(yè)之間的內(nèi)部關(guān)系。在涉及發(fā)包人的外部關(guān)系時，要區(qū)分發(fā)包人是否善意來分析各方的法律關(guān)系。

借用資質(zhì)的實際施工人在主張工程款時，可參考以下途徑：

司法實踐中爭議較多的一個問題是，借用資質(zhì)的實際施工人是否有權(quán)請求發(fā)包人支付工程款。需要注意的是，借用資質(zhì)或者掛靠僅指實際施工人和有資質(zhì)的建筑企業(yè)之間的內(nèi)部關(guān)系。在涉及發(fā)包人的外部關(guān)系時，要區(qū)分發(fā)包人是否善意來分析各方的法律關(guān)系。
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（二）項規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形。

關(guān)于借用資質(zhì)實際施工人權(quán)利，行業(yè)有如下規(guī)定：

建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。
缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
最高法院民一庭法官會議討論認為：沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，在發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道系借用資質(zhì)的實際施工人進行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質(zhì)的實際施工人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。