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2024-11-11 09:01:07
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子公司不能以母公司的資質經營。子公司是獨立于母公司的法人實體，具有獨立的法人資格，應當以自身的資質和條件開展經營活動。
根據《公司法》第14條第二款規定：“公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。”這表明，在招投標和政府采購活動中，母公司和子公司都是獨立的民事責任主體，各自承擔自己的義務和法律責任。
《建筑法》第13條規定：“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”
《招標投標法》第18條第一款規定：“招標人可以根據招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標人提供有關資質證明文件和業績情況，并對潛在投標人進行資格審查；國家對投標人的資格條件有規定的，依照其規定?！钡诙钜幎ǎ骸罢袠巳瞬坏靡圆缓侠淼臈l件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇?！?/p>
政府采購法第22條第二款規定：“采購人可以根據采購項目的特殊要求，規定供應商的特定條件，但不得以不合理條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇?！钡?3條規定：“采購人可以要求參加政府采購的供應商提供有關資質證明文件和業績情況，并根據本法規定的供應商條件和采購項目對供應商的特定要求，對供應商的資格進行審查?！?/p>
從上述法律規定可以明確，資質在招投標和政府采購項目中是對投標人（供應商）的特定條件要求，而非一般資格條件要求，是投標人（供應商）中標后履行合同所必須具備的強制性資格條件。
子公司以母公司資質經營會面臨嚴重的法律后果。使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格、資質證書投標的，屬于以他人名義投標。根據《招標投標法實施條例》第42條第一款規定：“使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格、資質證書投標的，屬于招標投標法第三十三條規定的以他人名義投標?！钡?9條規定：“出讓或者出租資格、資質證書供他人投標的，依照法律、行政法規的規定給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”第68條第一款規定：“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標的，中標無效；構成犯罪，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依照招標投標法第54條的規定處罰。依法必須進行招標的項目的投標人未中標的，對單位的罰款金額按照招標項目合同金額依照招標投標法規定的比例計算?！薄墩袠送稑朔ā返?4條第一款規定：“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡诙钜幎ǎ骸耙婪ū仨氝M行招標的項目的投標人有前款所列行為尚未構成犯罪的，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其一年至三年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照。”
在政府采購活動中，供應商借用資質的，采用公開招標、邀請招標采購方式的可以依照《招標投標法實施條例》第83條的規定，適用《招標投標法》及其條例的規定，其他非招標采購方式，可以依據“提供虛假材料”來論處。
業績通常是加分項，子公司借用母公司業績，在評標時，評標委員會應當不予認可，按無效業績處理，不予加分。如果母子公司之間通過涂改資質和業績的單位名稱來投標，那就不是借用了，是弄虛作假，將面臨更嚴重的法律問題。
目前尚未有合法且成功的子公司以母公司資質經營的案例。因為子公司以母公司資質經營本身就是不符合法律規定的行為，不被法律所允許和支持。
為防范子公司違規以母公司資質經營，可采取以下措施：
提前策劃聯合體投標：在投標階段，提前做好策劃，安排子公司與母公司組建聯合體進行投標。在聯合體模式下，子公司與母公司可以自行進行內部責任分工，實現資源最優的配置。但需注意的是，管理辦法的規定：聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。母公司和子公司采取聯合體方式承接工程的，母公司不得只收管理費，而不承擔任何施工管理責任。
簽訂工程管理咨詢服務合同：母公司通過與子公司簽訂工程管理咨詢服務合同的模式，將工程施工的組織管理工作交由子公司實施。在此種模式下，母公司和子公司之間并非工程分包或轉包合同關系，而是咨詢服務關系，法律并未對此進行禁止。但需關注工程承包合同中是否對此有相關的限制性規定，是否會存在合同違約問題，需要母公司在簽訂工程承包合同時，提前做好安排。
合法分包：通過分包方式，將部分工作交由子公司施工。根據有關法律規定，承包人可以將非主體性、關鍵性工程交由其他有資質的單位實施，總公司將部分施工作業分包給分公司，并不違反法律規定。特別是在EPC模式下，設計單位作為總承包商的情況下，可以將全部施工工作發包給具有施工資質的單位，也可以把全部設備材料采購工作對外分包。
非工程施工類工作委托：將工程設備、材料采購等非工程施工類工作交由子公司實施。根據有關法律規定，轉包或違法分包，一般僅指工程施工作業權利義務的轉移，設備材料采購、物資運輸、工程安保、系統調試等服務并非施工范圍，母公司可以將相關工作委托子公司實施，與子公司簽訂相關合同。
設立分公司：通過設立分公司模式，將工程交由分公司實施。根據有關法律規定，分公司屬于總公司的內部分支機構，不具有獨立的法人資格，與總公司屬于同一法人主體，如果總公司將承接的工程全部交由分公司施工，并不發生合同權利義務的轉移，不屬于轉包或分包行為，并不違反法律規定。
采取上述幾種方式，工程企業可以在一定程度上，合法合規地實現集團內部資源配置的作用，防范被認定轉包行為的法律風險；如果能夠根據工程實際情況，把上述幾種方式結合起來，能夠起到更佳的資源配置效果。當然，上述幾種方式仍然具有一定的局限性，實務中的操作難度也比較大，如果處理不當，一方面可能難以完全實現企業的商業目的，另一方面，仍然有可能被認定為轉包或違法分包，甚至可能帶來嚴重的合同違約風險。對此，建議工程企業在法律及財務專業人士的指導下，結合國家新出臺有關法律法規和政策，在集團內部建立一整套完善的管理制度，規范內部工程合同文本，防范法律風險。
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