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2024-10-30 09:40:38
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各類資質· 許可證· 備案辦理
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1. 行政法律風險
- 依據《建筑法》第66條和《建設工程質量管理條例》第61條的規定，建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，會被責令改正，沒收違法所得，并處罰款。情節嚴重的，還可能被責令停業整頓，降低資質等級，甚至吊銷資質證書。
- 可能會在政府平臺公示，甚至被限制市場準入。
2. 民事法律風險
- 對掛靠人來說，掛靠合同無效，掛靠合同中約定的管理費、違約責任或對外責任承擔對其沒有約束力。
- 對發包人而言，對于工程不符合質量標準造成的損失，掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。
- 對分包或轉包承包人，掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉包的，被掛靠人對工程款承擔連帶責任。
- 對材料設備供應商，如果掛靠人以被掛靠人的名義對外簽訂合同，一般因構成表見代理，由被掛靠人承擔合同責任。如果合同相對方明知掛靠的，被掛靠人承擔補充責任。
- 對農民工，如果建設單位或者施工總承包單位將建設工程發包或者分包給個人或者不具備合法經營資格的單位，導致拖欠農民工工資的，由建設單位或者施工總承包單位清償。
在認定掛靠其他公司資質訂立的合同效力時，需要綜合考慮多種因素。審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質（掛靠）：
- 借用資質（掛靠）人通常以出借資質（被掛靠）人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同，借用資質（掛靠）人與出借資質（被掛靠）人之間沒有產權聯系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系。
建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：
- 承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的。
- 沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。
在掛靠施工情況下，涉及發包方與施工方施工合同的外部法律關系以及被掛靠方與掛靠方借用資質的內部法律關系。對于相關合同效力的認定，應當區分內部關系和外部關系以及發包人是否善意來認定相關合同的效力。在掛靠人與被掛靠人之間的內部關系上，掛靠行為屬于借用資質行為的，因違反《建筑法》第26條規定，應當認定為無效行為。在掛靠人、被掛靠人與發包人外部關系的認定上，應當根據發包人在簽訂建設工程施工合同時是否知道掛靠事實作出認定。如果發包人不知道掛靠的事實，有合理理由相信履行施工合同義務的就是被掛靠人，此種情況下被掛靠人以自己的名義與發包人簽訂施工合同的行為屬于真意保留，被掛靠人的表示行為與真實意思不一致，但發包人的表示行為與真實意思是一致的。
案例一
- 案情回放：原告A（個人）與被告B公司、被告C（個人）、被告D公司存在買賣合同糾紛。被告C掛靠被告B公司，被告D公司與原告A經營的已注銷的E建筑經營部簽署《鋼材買賣合同》。
案例二
- 恒安信建筑公司與楊某國之間構成掛靠的法律關系。恒安信建筑公司與楊某國簽訂的《資質掛靠協議》中約定，楊某國掛靠恒安信建筑公司資質，承建案涉工程。
1. 披露掛靠關系
- 一般來講，披露掛靠關系更有利于糾紛的根本解決，可避免被掛靠企業遭受業主和下游供應商、材料商等無窮盡的索賠和糾紛。
2. 嚴格審查掛靠人
- 加強對掛靠人資金實力、施工管理水平、誠信等方面的審查，嚴把掛靠關是避免掛靠風險最經濟和最直接的措施。對掛靠人經濟實力不強，管理水平不高、誠信度差的，堅決杜絕掛靠。
3. 保留追償權
- 假設被掛靠企業向下游材料商、供應商等承擔連帶責任，保留了對掛靠人的追償權。
4. 阻卻惡意行為
- 同時阻卻了掛靠人惡意偽造公章隨意簽訂合同，虛增債務等行為。
1. 《建筑法》
- 第26條規定，凡是轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許其他單位或者個人使用本單位名義（資質證書、營業執照）承攬工程的，均屬于借用資質或者資質掛靠行為。
- 第66條規定，建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。
2. 《建設工程質量管理條例》
- 第61條規定，違反本條例規定，勘察、設計、施工、工程監理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位和工程監理單位處合同約定的勘察費、設計費和監理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
3. 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》
- 第四十三條規定，個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業共同為訴訟當事人。
4. 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 (一)》
- 第7條規定，缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
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