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2024-10-14 09:21:38
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掛靠有資質(zhì)的公司的定義
掛靠有資質(zhì)的公司是指沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的單位或個(gè)人，借用具有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬工程，并向該企業(yè)交納相應(yīng)管理費(fèi)，被掛靠企業(yè)對(duì)承攬的工程并不進(jìn)行實(shí)際管理的行為。例如，在建筑行業(yè)中，一些沒有建筑施工資質(zhì)的個(gè)人或單位，為了承接工程項(xiàng)目，會(huì)與有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)達(dá)成協(xié)議，以該企業(yè)的名義參與工程投標(biāo)和施工。
掛靠的認(rèn)定條件
可參考建設(shè)部發(fā)出的《建設(shè)部1999年整頓和規(guī)范建設(shè)市場的意見》中“關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定”的第四條確認(rèn)了掛靠行為的判定條件：
有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)（包括所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、受益權(quán)等）聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證。
有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨(dú)立核算。
有無嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動(dòng)、聘用手續(xù)。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。
被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)
建筑施工合同無效：根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第一條第二項(xiàng)的相關(guān)規(guī)定，掛靠的工程合同是無效合同；因無效工程施工合同給建設(shè)方即業(yè)主造成經(jīng)濟(jì)損失的，由被掛靠企業(yè)承擔(dān)。
對(duì)建設(shè)工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任：根據(jù)《建筑法》第六十六條的相關(guān)規(guī)定，被掛靠企業(yè)與掛靠人對(duì)建設(shè)工程本身不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
對(duì)建設(shè)工程的對(duì)外債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任：被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設(shè)工程的債權(quán)的享有者和債務(wù)的承擔(dān)者。
對(duì)掛靠企業(yè)的勞動(dòng)糾紛承擔(dān)法律責(zé)任：根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一、四條的相關(guān)規(guī)定，在建筑工程施工過程中，掛靠人會(huì)大量招聘建筑工人。一旦發(fā)生爭議，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業(yè)來承擔(dān)用人單位應(yīng)承擔(dān)的所有責(zé)任。
管理費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用可能被沒收：根據(jù)《最建設(shè)工程施工合同司法解釋》第四條的相關(guān)規(guī)定，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。此被掛靠企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費(fèi)。
可能面臨行政處罰：根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款和第六十六條的相關(guān)規(guī)定，被掛靠企業(yè)面臨行政處罰的法律風(fēng)險(xiǎn)，其資質(zhì)可能被降低甚至被吊銷。
掛靠人的法律風(fēng)險(xiǎn)
建筑施工合同無效：一旦掛靠關(guān)系得以認(rèn)定，則意味著掛靠人與被掛靠企業(yè)之間簽訂的合同歸于無效。
工程質(zhì)量不合格將無法獲得工程款：根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第三條的規(guī)定，如果掛靠人所施工工程驗(yàn)收不合格，掛靠人與被掛靠企業(yè)均應(yīng)向發(fā)包方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
“非法所得”可能被收繳：根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第四條的相關(guān)規(guī)定，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
與被掛靠企業(yè)的關(guān)系影響掛靠合同的履行
尋找有資質(zhì)可掛靠的公司并非合法合規(guī)的行為，且存在諸多風(fēng)險(xiǎn)。但從常見的途徑來看，可能包括以下方式：
通過中介：一直以來，中介在證書掛靠領(lǐng)域的形象不佳，存在雙向收費(fèi)壓低人才證書價(jià)值、高價(jià)轉(zhuǎn)給建筑企業(yè)從中獲取高額差價(jià)，將掛靠資質(zhì)用于項(xiàng)目，扣押持證人證書，拖欠尾款等問題。
直接找建筑企業(yè)：直簽單位較難尋找，建筑施工單位發(fā)布的招聘信息不多，尤其是中企、央企等建筑公司可能會(huì)在官網(wǎng)發(fā)布招聘信息或者高校校招培養(yǎng)，而中小型建企分布較散，、將資質(zhì)用于項(xiàng)目等問題。
需要強(qiáng)調(diào)的是，證書掛靠是在法律邊緣反復(fù)試探的行為，存在風(fēng)險(xiǎn)。
相關(guān)法律規(guī)定
掛靠的相關(guān)法律規(guī)定包括《建筑法》 、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》 、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》 、《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部發(fā)1號(hào))等。
認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：
借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動(dòng)關(guān)系，沒有財(cái)務(wù)管理關(guān)系。
假借內(nèi)部承包名義，但沒有人員聘用合同、沒有繳納社保、沒有工資發(fā)放記錄，辦公場所是各自獨(dú)立的。
掛靠協(xié)議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的；在沒有掛靠協(xié)議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的。
工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費(fèi)，無實(shí)質(zhì)參與工程管理，各自財(cái)務(wù)獨(dú)立的。
案例：掛靠人、被掛靠人及發(fā)包人之間的法律關(guān)系認(rèn)定及付款義務(wù)承擔(dān)問題
在某案例中，張民生（受張雄明委托）代表協(xié)勝公司（承包人）與恒興公司（發(fā)包人）簽訂《建設(shè)工程施工合同》。之后，張民生（受張雄明委托）與協(xié)勝公司簽訂合同，約定由張雄明組織施工，并承擔(dān)最終盈虧，協(xié)勝公司收取管理費(fèi)并配合管理。后因各種原因施工班組退場，張雄明訴至法院要求支付工程款。
法院認(rèn)為，張雄明與協(xié)勝公司之間系“借用資質(zhì)”的掛靠關(guān)系，該掛靠合同無效。因恒興公司對(duì)掛靠關(guān)系不知情，施工合同的相對(duì)人仍是協(xié)勝公司，該施工合同有效。掛靠合同的目的是“借用資質(zhì)”，被掛靠人協(xié)勝公司的義務(wù)是“出借資質(zhì)”，而非支付“工程款”或者“工程折價(jià)款”，故張雄明無權(quán)向協(xié)勝公司主張工程折價(jià)款。但張雄明有權(quán)參照掛靠協(xié)議約定，要求協(xié)勝公司將其從恒興公司處收到的工程款轉(zhuǎn)付自己。同時(shí)，張雄明與恒興公司無合同關(guān)系，不屬于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十三條規(guī)定的實(shí)際施工人，故無權(quán)直接向恒興公司主張工程款。但因恒興公司的不當(dāng)行為使得施工合同未能履行完畢，且協(xié)勝公司同意，法院判令恒興公司就未向協(xié)勝公司支付的工程款中應(yīng)歸屬張雄明的部分，直接向張雄明支付。
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