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2024-10-09 08:47:58
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建筑工程承包借用資質協議，是指沒有資質或者資質等級不符合建設工程資質標準的企業或者個人，以有資質或者資質等級標準與承包工程相符的施工企業的名義簽訂建設工程施工合同。合同簽訂后，名義上的工程承包人并不實際組織施工，而是在收取一定數量管理費的前提下，將承攬的工程交由無資質或者資質等級低的企業或者個人完成。《建筑法》第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項又規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。”
合同無效：借用資質簽訂的建設工程施工合同因違反法律的強制性規定而無效。
承擔連帶賠償責任：缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
管理費不受保護：轉包合同、違法分包合同及借用資質合同均違反法律的強制性規定，屬于無效合同。前述合同關于實際施工人向承包人或者出借資質的企業支付管理費的約定，應為無效。實踐中，有的承包人、出借資質的企業只收取一定比例的管理費。該管理費實質上并非承包人、出借資質的企業對建設工程施工進行管理的對價，而是一種通過轉包、違法分包和出借資質違法套取利益的行為。此類管理費屬于違法收益，不受司法保護。因此，合同無效，承包人或者出借資質的建筑企業請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持。
實際施工人風險：在掛靠合同內部，被掛靠人僅收取固定比例掛靠費，從發包人處承攬工程的最終風險、收益均歸屬掛靠人。此種收益，包括以被掛靠人名義從發包人處取得的工程款，故掛靠人有權要求被掛靠人將其從發包人處收到的工程款轉付掛靠人；此種風險，亦包括無法從發包人處取得工程款的風險，故在發包人未支付工程款的情況下，掛靠人無權依據掛靠合同，向被掛靠人主張工程折價款。
最高院案例中，余某、孟某借用資質簽分包協議無效，但為實際施工人。付某、譚某、姚某三人合伙經營工程，應對債務承擔連帶責任。七冶某公司非合同當事人，不擔責。法院認定尚欠工程款無誤，雙某公司應承擔相應責任。
最高院四巡案例表明，當事人借用資質承攬工程的，合同無效，但建設工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應施工價款。
在福建高院的典型案例中，掛靠施工中涉及“施工”和“掛靠”兩個不同性質、不同內容的法律關系。因掛靠合同的合同目的是“借用資質”而非“承攬工程”，被掛靠人不承擔向掛靠人支付工程折價款的義務。在發包人對掛靠行為不知情的情況下，施工合同的相對人仍然是被掛靠人，因發包人與掛靠人之間無合同關系，根據合同相對性原則發包人對掛靠人無約定付款義務；又因掛靠人不是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定的實際施工人，故發包人對掛靠人也沒有法定的付款義務。掛靠人僅有權請求被掛靠人參照掛靠協議約定向其轉付從發包人處收取的工程款。若發包人的特定行為使得層層轉付工程款的流程受阻，在被掛靠人同意的情況下，為避免訟累，可判令發包人徑行向掛靠人支付工程款。
發包人應謹慎審查承包方資質，確保其具備相應的施工能力和資質條件。
施工企業應嚴格遵守法律法規，不參與出借資質的行為。
實際施工人應通過合法途徑獲取資質，避免借用他人資質承攬工程。
建立健全建筑市場監管機制，加強對建筑工程承包活動的監督和管理。
完善合同條款，明確各方權利義務，避免因合同約定不明導致糾紛。
建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：
承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的。
沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。
缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
掛靠施工情形下，發包人善意是建設工程施工合同有效的前提條件。如果發包人不知道掛靠事實，有理由相信真實承包人就是被掛靠人，則應優先保護善意相對人的利益，雙方所簽訂的建設工程施工合同直接約束發包人和被掛靠人，該合同并不僅因存在掛靠關系而無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為系轉包行為。轉包行為違反法律強制性規定，屬無效合同。如果發包人在簽訂合同時知道掛靠事實，發包人與掛靠人、被掛靠人在簽訂建設工程施工合同時均知道系掛靠人以被掛靠人的名義與發包人簽訂合同，則該行為屬于隱藏行為。即三方當事人以發包人與被掛靠人之間的合同隱藏了發包人與掛靠人之間的合同。其中，發包人與被掛靠人之間的合同欠缺效果意思，屬于通謀虛偽行為，依照《民法總則》第146條第1款（《民法典》第146條）規定，該合同無效。發包人與掛靠人之間的合同屬于掛靠人借用有資質的建筑施工企業名義與發包人簽訂的合同，因違反法律的強制性規定而無效。
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